[이데일리 성주원 기자] 이재명 더불어민주당 대표의 공직선거법 위반 항소심에서 무죄 판결이 나오자 여당인 국민의힘을 중심으로 “대법원이 ‘파기자판’을 통해 직접 유죄를 확정해야 한다”는 주장이 제기되고 있다. 그러나 2심에서 무죄가 선고된 사건에 대해 대법원이 파기자판을 통해 직접 유죄 형량을 확정한 사례는 지난 22년간 전무한 것으로 확인됐다. 사실상 불가능한 시나리오라는 뜻이다.

이재명 더불어민주당 대표가 지난 26일 서울 서초구 서울고등법원에서 열린 공직선거법 위반 사건의 항소심 선고에 출석하고 있다. (사진=이데일리 이영훈 기자)

1·2심이 사실 관계와 법률 문제를 모두 다루는 ‘사실심’인 반면 대법원은 법률적 위법 여부만을 심사하는 ‘법률심’이다. 대법원은 원심을 확정하거나 파기환송, 파기자판의 결정을 내린다.

파기환송(破棄還送)은 대법원이 원심 판결을 파기한 후 사건을 다시 하급심 법원으로 돌려보내 재심리하도록 하는 절차다. 반면 파기자판(破棄自判)은 대법원이 원심 판결에 법률적 오류가 있다고 판단해 해당 판결을 파기한 후, 사건을 하급심으로 돌려보내지 않고 직접 최종 판결을 내리는 절차다. 대법원은 원심 판결에 법률적 오류가 있을 때 파기환송을 원칙으로 하며, 파기자판은 예외적인 경우에 한해 적용된다.

2002~2023년 상고심 형사공판사건 중 2심 무죄 사건이 대법원에서 파기자판을 통해 유죄 형량이 확정된 사례는 없었다. (자료: 사법연감)

30일 이데일리 취재를 종합하면 여권을 중심으로 주장하고 있는 ‘대법원 파기자판론’은 현실과 동떨어진 것으로 나타났다. 대한민국 법원 사법연감(통계)을 통해 현재 확인 가능한 2002년부터 2023년까지의 상고심 형사공판사건(40만1476명)을 전수조사한 결과, 지난 22년간 2심 무죄 사건(3만5508명)에 대해 대법원이 상고심에서 파기자판을 통해 유죄 형량을 확정한 사례는 단 1건도 없었다.

지방법원의 현직 부장판사는 “대법원에서 무죄를 파기하고 형을 선고하는 것은 전례가 없는 것으로 보인다”며 “대법원은 법률심이기 때문에 2심 무죄 사건이 상고심으로 올라온 경우 유무죄 여부에 대해서 판단할 뿐, 형량까지 정하지는 않는다”고 설명했다. 다시 말하면 2심 무죄 사건이 대법원에서 유죄로 뒤집히는 경우엔 파기자판이 아닌 파기환송을 통해 원심법원이 형량을 정하도록 한다는 뜻이다. 그는 이어 “대법관들이 새로운 법리를 정립하거나 판례를 변경하기로 결정한다면 (무죄 사건에 대해 파기자판을 통한 유죄 형량 확정이) 불가능한 것은 아니지만, 현재까지의 사법 관행과 체계를 고려할 때 상상하기 어려운 일”이라고 덧붙였다.

드물긴 하지만 2심 무죄 사건에 대한 파기자판이 가능하긴 하다. 그러나 이는 유죄를 인정해 형량을 정하는 경우가 아니라 ‘면소’나 ‘공소기각’에 해당하는 경우다.

가령, 피고인이 동일한 혐의로 이미 다른 재판에서 벌금형을 선고받았는데 이를 간과한 채 2심에서 무죄가 선고된 경우, 대법원은 ‘일사부재리 원칙’에 따라 원심 무죄 판결을 파기하고 ‘면소’(공소권이 없어져 기소를 면하는 것)를 선고할 수 있다. 일사부재리 원칙은 동일한 범죄에 대해 이중으로 처벌받지 않도록 보장하는 헌법적 원칙이다.

또 다른 예로는 공소시효가 완성됐음에도 하급심에서 이를 간과하고 무죄 판결을 내린 경우, 대법원은 원심을 파기하고 ‘공소기각’(소송 요건을 갖추지 못했거나 공소권이 없는 경우에 법원이 공소를 무효로 하여 소송을 종결하는 것)을 선고하는 파기자판을 할 수 있다.

유죄 사건의 경우도 파기자판 사례는 거의 없고, 제한적으로 이뤄져왔다. 예컨대 성폭력 범죄자에게 징역형과 함께 ‘성폭력 교육 100시간 이수명령’이라는 부수처분을 내렸으나, 해당 이수명령의 요건이 충족되지 않았을 때 대법원은 이수명령 부분만 파기하고 나머지 형벌은 그대로 유지할 수 있다. 이처럼 대법원 상고심에서의 파기자판은 새롭게 형을 정하는 것이 아니라 위법한 부분만 제거하는 식이다.

앞서 이재명 대표는 공직선거법 위반 사건 1심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았으나, 항소심 재판부는 무죄를 선고했다. 이에 검찰은 선고 하루 만에 상고장을 제출했고, 상고장 접수 하루 만에 항소심 재판부는 소송 기록을 대법원으로 송부했다.

이런 가운데 김기현 국민의힘 의원은 “최종심인 대법원만이 이번 항소심의 법리적 오류를 시정할 수 있다”며 “대통령 선거 출마 자격과 관련된 사회적 논란이 매우 큰 만큼 대법원이 파기자판을 하는 것이 원칙에 부합한다”고 주장했다. 같은 당 나경원 의원은 “사건을 관행대로 원심인 고등법원에 되돌려보낸다면 재판 기간이 더욱 지연될 것”이라며 “법리 오해에 관한 판단이 이번 사건의 상고 이유이므로 대법원이 직접 판결할 만한 조건을 갖췄다”고 말했다.

법조계에서는 이재명 대표 사건에서 만약 원심판단에 문제가 있다면 파기자판보다는 파기환송이 이뤄질 가능성이 더 크다고 보는 시각이 우세하다. 원심 판단에 문제가 있다면 파기환송을 통해 하급심에서 다시 심리하는 것이 사법절차의 원칙에 더 부합한다는 견해다.

사진=이데일리 방인권 기자