[양소영 법무법인 숭인 대표 변호사 (한국여성변호사회 부회장)·안미현 법무법인 숭인 대표 변호사]

양소영 법무법인 숭인 대표 변호사. △24년 가사변호사 △한국여성변호사회 부회장 △사단법인 칸나희망서포터즈 대표 △전 대한변협 공보이사 △‘인생은 초콜릿’ 에세이, ‘상속을 잘 해야 집안이 산다’ 저자 △YTN 라디오 ‘양소영변호사의 상담소’ 진행 △EBS 라디오 ‘양소영의 오천만의 변호인’ 진행 △MBN 한 번쯤 이혼할 결심, KBS 무엇이든 물어보세요 출연

남편이 회사 여직원과 바람이 났습니다. 우연히 휴대전화를 봤는데 사랑해서 죽고 못 사는 사이더라고요. 남편에게 경고하고, 여직원한테도 찾아가서 경고했지만 벌써 6년 째 두 사람은 관계를 지속하고 있습니다.

도저히 참을 수 없어 상간소송을 하겠다고 했더니, 이젠 아무 사이가 아니라고 발뺌을 하기 시작했습니다. 혼자 사는 여직원 집을 하루걸러 드나들었고, 둘이 주고받은 문자며 껴안고 찍은 사진까지 제가 다 봤는데, 오리발을 내밀고 있습니다.

문제는, 상간소송을 하려는데 제가 가지고 있는 증거가 너무 없습니다. 남편 휴대전화를 우연히 봤고 캡처를 해두지 못했고, 그 후엔 남편이 화장실을 가도 핸드폰을 들고 다녀서요. 제가 여기저기 찾아보니 증거보전신청이라는 것이 있어 그 집앞 CCTV 영상이나 휴대전화 통화내역을 확보할 수 있다고 하던데요. 상간소송 준비를 위해 어떻게 해야 할까요?

- 남편과 여직원의 관계를 알게 된 게 6년 전인데요. 소송 진행에 문제는 없을까요?

△상간소송은 배우자와 더불어 부정행위라는 불법행위를 저지른 상간자에게 정신적 피해에 대한 손해배상을 구하는 소송입니다. 불법행위에 기한 손해배상청구권은 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날, 즉, 불법행위가 있었던 날로부터 10년이 지나면 행사할 수 없는데요(민법 제766조 제1항, 제2항). 사연가 남편과 여직원의 부정행위를 처음 안 것은 6년 전이지만, 부정행위가 계속되고 있는 이상, 그 기간 내내 매일같이 새로운 불법행위가 발생하고 있는 것이고, 아내는 날마다 새로운 불법행위와 손해 사실을 인식한 것이 되기 때문에 아내는 여전히 상간자를 상대로 손해배상청구를 할 수 있습니다.

- 상간소송을 하기 위해서는 증거가 필요하죠?

△상간자를 상대로 한 손해배상청구의 입증책임은 아내에게 있습니다. 아내는 승소를 위해, 부정행위 사실뿐만 아니라 상간자가 남편이 배우자 있는 자임을 알고도 부정행위를 저질렀다는 사실까지 전부 입증해야 하는데요. 이를 제대로 입증하지 못하면, 아내는 소송에서 패소할 뿐만 아니라 상간자의 소송비용까지 물어줘야 하는 억울한 상황에 놓일 수 있습니다.

이러한 입증책임의 문제 때문에 무리하게 증거 취득을 하는 경우도 종종 발생하는데요. 남편과 상간자의 대화 녹음을 위해 녹음기를 몰래 설치하거나 배우자의 휴대전화에 무단으로 접속하여 내용을 확인하거나 배우자나 상간자의 차량에 위치추적기를 몰래 부착하는 등의 행위는 형사처벌 뿐 아니라 역으로 손해배상청구를 당할 가능성이 있습니다. 무엇보다 위와 같이 어렵게 증거를 취득하고도 정작, 상간자에 대한 손해배상 판단에 해당 증거가 반영되지 않거나 활용할 수 없는 경우도 얼마든지 발생할 수 있기 때문에 증거수집 단계에서부터 법률상담을 진행할 필요가 있습니다.

- 증거보전신청은 어떤 절차인가요?

△숙박업소나 거주지 CCTV, 아파트나 오피스텔 차량 출입내역 등은 부정행위 사실을 입증할 수 있는 유력한 증거들이지만, 시간이 지나면 과거의 기록들이 삭제된다는 특성이 있습니다. 이렇듯 장래에 사용할 증거가 멸실되거나 사용하기 곤란하게 될 우려가 있는 경우, 법원에 증거보전신청을 해 법원의 결정으로 해당 증거를 미리 확보해둘 수 있습니다.

증거보전신청은 소송 중은 물론이고 소 제기 전에도 할 수 있는데요. 소송 중에는 해당 증거가 사용될 법원이, 소송 전에는 해당 증거가 소재하고 있는 곳을 관할하는 법원이 각 관할법원이 됩니다. 미리 확보해야할 증거가 있는 경우, 증명할 사실, 보전할 증거, 보전해야 하는 이유 등을 기재한 증거보전신청서를 소명자료와 함께 관할 법원에 제출하면 되고, 법원은 이를 심리하여 이유가 있으면 증거소지인에게 법원이 정한 기한 내에 해당 증거를 법원에 제출하라는 내용의 증거보전결정을 내려줍니다.

- 휴대전화 통화내역도 확보 할 수 있나요?

△휴대전화 통화 내역, 즉, 통신사실확인자료의 수발신 횟수, 통화시간대, 발신지 정보 등은 다른 증거들과 더불어 부정행위 입증을 위한 근거자료로 활용할 수 있습니다. 통신사실확인자료의 경우, 통상 상간자를 상대로 손해배상청구 소송을 제기한 후, 통신사에 대한 문서제출명령신청을 통해 확인하는데, CCTV 등의 경우와 마찬가지로 증거보전결정을 통해서도 확보할 수 있습니다. 다만, 통신사에서는 부정행위 전 기간의 자료가 아닌 통상 1년 치의 자료만을 제공하고, 해당조회 결과로 배우자와 상간자가 나눈 대화 내용까지 알 수 있는 것은 아니기 때문에 통신사실확인자료만을 유일한 증거로 하여 승소하기는 쉽지 않다는 점에 유의하셔야 합니다.

- 상간소송의 증거가 될 수 있는 자료들 또 어떤 것이 있나?

△배우자가 부정행위 사실을 인정하고 용서를 구하고 있는 상황이라면, 배우자와 부정행위 사실 및 상간자에 대하여 나눈 대화 녹음이나 진술서, 배우자가 제공한 메시지나 메신저 대화 등을 증거로 확보할 수 있습니다. 그렇지 않은 경우에는 차량의 블랙박스 영상이나 녹음, 배우자와 상간자의 공개된 SNS에 게재된 사진이나 영상 캡처, 배우자의 카드사용 내역이나 결제 영수증 등 객관적인 자료들을 확보해야 하는데요. 확보할 수 있는 자료가 많지 않은 경우에도 법원을 통해 CCTV 영상과 통신사실확인자료, 메신저 수발신 내역, 상간자와 배우자의 출입국 기록, 항공권 발권 내역, 숙박 기록 등의 자료를 확인할 수 있으니, 미리 포기하지 마시고 법률상담부터 진행하시기를 권해드립니다.

※자세한 상담내용은 유튜브 ‘양담소’에서 만나 보실 수 있습니다.

※이데일리는 양소영 변호사의 생활 법률 관련 상담 기사를 연재합니다. 독자들이 일상생활에서 겪는 법률 분야 고충이나 궁금한 점이 있다면 사연을 보내주세요. 기사를 통해 답해 드리겠습니다.